平台企业哪些行为属于垄断，如何避免垄断?针对这一问题，北京有了专门的反垄断指引。12月7日，北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成课题组联合发布《北京市平台经济领域反垄断合规指引》(2021年版)(以下简称《指引》)，这份北京版的平台经济反垄断指引，正面回应了“二选一”等互联网领域的业态和竞争行为，并对经营者做出15处风险预警提示。
回应“二选一”、搭售等问题
结合互联网业态特点，《指引》就反垄断法规制的涉嫌垄断行为的基本内容、行为表现和风险提示进行了说明，并列举相应案例，指导平台企业进行反垄断合规管理。
例如，“二选一”是最典型的限定交易方式。平台经济领域经营者通过独家协议或排他协议等方式，要求交易相对人进行“二选一”，排除、限制现有竞争者，或影响潜在竞争者进入市场。
对此，《指引》提出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，除非能够证明存在正当理由，否则“二选一”很可能构成限定交易行为。即便平台经营者不具备市场支配地位，但通过实施“二选一”或者利用平台规则、数据、算法、技术等方式进行纵向限制，在产生明显排除、限制竞争影响时，也可能具有构成纵向垄断协议的风险。
再如搭售是指违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能，将不同商品捆绑销售或组合销售。但具体哪些捆绑销售或组合销售行为才算是搭售呢?
《指引》明确，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，在没有正当理由的情况下，利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售;在交易价格之外额外收取不合理费用;强制收集非必要用户信息等，均可能会被认定为搭售。按照反垄断的要求，此类搭售行为均应避免。
此外，这份《指引》还对用户在实操过程中可能出现的风险，做出了具体的说明。比如，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，在给用户提供产品软件或应用程序的下载过程中，应避免捆绑用户下载其他软件或应用程序，并以适当方式告知用户，保障用户自行选择下载或拒绝下载软件或应用程序的选择权。
实际案例与指引性规则结合
值得一提的是，《指引》还列举了来源于我国及欧盟、美国反垄断执法机构公开的12个处罚案件，以及8个模拟示例，供经营者检视自身行为，以此提高垄断风险识别能力。此外，结合平台企业特点，归纳平台经营者垄断行为的表现形式，分析反垄断执法考量的因素，对经营者做出15处风险预警提示，培养反垄断合规和风险预警意识。
“多数指引只是泛泛而谈，北京的这份《指引》与其他地方出台的指引不同，让人耳目一新，更务实，更具指导性，实用性较强。”北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长魏士廪告诉北京商报记者，《指引》用实际处罚案例与指引性规则相结合，能让企业更容易理解和把控自己企业的风险。
由于我国平台经济发展正处在关键时期，加强平台经济领域反垄断监管备受关注。华东政法大学教授徐士英在相关研讨会上曾表示，平台经济利用庞大规模取得强大的市场权力和市场地位。政府的监管方式、传统的反垄断实施的工具、行为判断，必须要根据数字经济的特点改进，甚至于是革新。
平台经济的监管早已成为业界共识。上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭律师指出，现行反垄断法的实施门槛比较高，如果依靠被损害利益的企业自力救济，存在法律成本高、举证难、维权时间长等问题。另外，现行的行政法规对于行政机关的执法也存在规定不够明确、效率不够高的问题，而《指引》厘清了之前存在争议的部分法律问题和程序问题。
反垄断指引进入密集出台期
从全国范围来看，反垄断相关指引正进入密集出台期。2020年9月11日，国务院反垄断委员会印发了《经营者反垄断合规指南》，从合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理、合规管理保障四大方面，为经营者提出具体建议。
专家认为，《经营者反垄断合规指南》具有开创意义。北京斐石律师事务所管理合伙人周照峰在接受北京商报记者采访时曾表示：“实践中，很多企业的反垄断意识是比较薄弱的。这份指南比以前任何指南都好。因为它不是解释法律，而是告诉企业怎么做才能合法合规，才能遵循《反垄断法》，而且向企业传递反垄断合规的重要性。”
从去年底开始，平台经济领域成为反垄断执法的重点。2020年12月14日，市场监管总局对阿里巴巴、阅文、丰巢3家企业未依法申报案件做出每家50万元的处罚。今年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，首次将“二选一”三个字写进法律法规中，明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。
北京商报记者注意到，近期也有多部反垄断指引出台。11月18日，市场监管总局制定了《企业境外反垄断合规指引》，引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，防范境外反垄断法律风险。值得一提的是，该指引的体例及章节安排与国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》也保持基本一致。
“近年来，中国企业国际化经营步伐不断加快，境外投资并购和业务活动明显增多，企业反垄断合规风险不断增加，合规需求日益增长。同时，由于各个司法辖区反垄断法律法规非常专业复杂，企业对境外反垄断合规要求了解十分有限。因此，指引对引导中国企业建立和加强境外反垄断合规管理制度、保障经营者在境外的合法权益具有重要现实意义。”市场监管总局相关负责人表示。
(北京商报记者陶凤王晨婷)
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